拙文《不杀不足以平民愤》没想到引起了不少朋友的关注，之所以撰写此文，主要是对王胜俊院长关于判处死刑的三个依据的怀疑并提出不同看法。实际上，这一问题后面所隐藏的却是司法独立和公众参与这个理论和实践上颇多争议的话题，如果过于纠缠所谓民愤、民意，未免失之肤浅。
在资产阶级民主国家，司法独立和公众参与的矛盾并不突出。作为国家权力的一种，司法权从资本主义政治制度确立之时，便被法定为一项独立的权力，与立法权、行政权并立。其理论依据是分权与制衡理论。司法权独立产生、独立行使，既不是从立法权或行政权派生，也不依附于立法权和行政权。当然，司法权也不拒绝公众参与，资产阶级政治家同样为公众参与司法活动设计了程序，那就是陪审制度。体制之外的公众参与，则基本禁止，即使是号称无加冕之王且代表公众的媒体，也不能对正在审判之中的案件进行带有倾向性的报道，否则很可能被认为是藐视法庭。司法机关、媒体、公众都很好地在范围内行使着自己的权力，正是这种各司其职式的权力运行方式，保证了司法权的独立运行、保证了司法的绝对权威。
与资本主义政治制度不同，中国实行人民代表大会制度。根据宪法的规定，中华人民共和国一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。由此可见，司法权属于人民，相应地，人民代表大会从理论上可以行使全部国家权力，包括立法、行政和司法权。与资本主义政治制度下的议会不同，人民代表大会也就不仅是一个立法机关，而被称之为权力机关。在制度设计上，却没有采用所谓“议行合一”的制度，人民代表大会将行政权和司法权分别交给政府和法院、检察院行使，形成了事实上的权力分工。但是，权力也只是分工，并没有做到独立，由于行政和司法权来源于权力机关，行政机关和司法机关要对权力机关负责，接受权力机关的监督。具体到制度上，行政机关和司法机关的首长，每年要向权力机关或它的常设机关报告工作，平时要接受权力机关的组成人员人大代表、权力机关的常设机关人大常委会的视察、检查等。
出于对司法权性质的认识和司法权规律的把握，为了保证司法机关能够公正地做出判断，司法机关被宪法允许依法独立行使权力。宪法规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但必须指出，司法机关独立行使权力和司法独立完全是两个层面的内容，这也就是为什么香港特别行政区基本法要明确规定香港特别行政区享有“独立的司法权”的原因。
司法机关独立行使权力是不是拒绝公众参与呢。答案显然是否定的。宪法明确规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。根据这一规定，但是我们必须注意，公众参与司法活动的前提“必须依照法律规定”。认为公众参与就是搞群众式、运动式的司法，无疑是对司法公众参与的误解。公众参与司法活动必须是在制度内有序进行，比如，我们实行的人民陪审员制度就是有益的尝试。
实际上，中国司法既存在独立行使权力得不到保障，也存在公众参与不足的问题。当前，中国司法权存在行政化、功利化、地方化、工具化的问题，在这种情况下，司法机关、法官很难独立地做出判断，法官在审判中，既受制于上级司法机关、同级行政机关，还受制于中国人情社会的传统。而公众参与不足，既表现在公众对于司法活动的知情权受到限制，还表现于人民陪审员制度的作用发挥不充分。就人民陪审员制度而言，既有陪而不审、审而不议的现象，也存在公众对参加陪审不积极、不热情的问题。要解决这些问题，就必须尊重司法活动的自身规律，坚持司法职业化、专业化的方向，又要破除司法的神秘化，增加司法活动的透明度。这就需要我们在完善政治体制，推进政治体制改革中总体考虑，对司法制度重新进行规划和设计，合理确定司法权独立行使和公众参与的界限。
让我们再回到王院长关于死刑判决标准上来。王院长之所以提出了三个标准，目的在于使死刑判决进而包括法院所有的判决，做到法律效果和社会效果的统一。法律效果实际上是有法必依、执法必严的问题，社会效果则是司法公信力和司法权威的问题。理论上讲，司法机关和公众对于司法的价值追求应当是一致的，那就是公平正义。遗憾的，在中国这两者有时却是割裂的。一个判决，司法机关和法官认为是依法的公正的，而公众却认为是不公平不公正的。如果这两种认识长期存在且尖锐对立，无疑会降低司法的公信力和司法权威，进而威胁到执政基础。因此，追求这两个效果的统一，不但成为对司法活动的要求，进而上升为政治需要。实际上，这两个效果实现统一不但必要，而且完全可以实现。只不过实现的方式，并不是如王院长所说的将社会和人民群众的感觉纳入法官判决的依据那么简单。
小平同志多次提到两手抓两手硬。这两个效果的统一，我们依然可以按照这一思想，从胡锦涛总书记在中共十七大报告中寻找答案。在如何扩大人民民主，保证人民当家作主时，报告提出，要保障人民群众的知情权、参与权、表达权、监督权。在如何全面落实依法治国基本方略，加快社会主义法治国家时，报告提出，深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的司法制度保证审判机关、检察机关依法公正地行使审判权、检察权。后者自不必多说，相信中央正在对整个司法制度进行高层设计。就前者而言，司法活动如何体现民意，本质就是如何保障人民群众对司法活动的知情权、参与权、表达权、监督权。保障这人民群众的这些权利，却不一定以公众直接参与司法活动的惟一途径来实现。
让公众直接参与到司法活动中去，貌似发扬了民主，体现了人民当家作主，但违反了司法活动的规律，容易对司法权造成破坏性的影响。司法活动是一项专业性极强的活动，法官通过听取案件当事人双方的陈述和举证，依据法律做出合理的判决，所以司法过程是一个理性交流的过程。由于公众的构成复杂，所属的阶级和阶层不同，其知识结构和法律素养参差不齐，对具体案件做出的判断和意见，往往带有一定的感情色彩，容易导致情感审判。美国联邦最高法院沃伦大法官认为，“立法机构，由于其人数众多，由于其组织形式，由于其成员紧密地依赖于人民，使得他们特别容易为民众呼声所左右，故而立法机构不适宜带着冷静、谨慎和不偏不倚来判断一项刑事指控，特别是那种民众情绪非常激动的案件。”选举产生的立法机构尚且如此，公众就更不用说了。在这一点上，我们有过深刻的教训。
公众不直接参加司法活动，如何实现法律效果与社会效果的统一呢？前面已经说过，要靠保障人民群众的知情权、参与权、表达权、监督权。保障这些权利，同样要靠制度建设来实现，而不能靠群众运动。保障知情权，要进一步落实和完善公开审判制度，不但审判的结果要公开，审判的过程同样要公开，要让公正以人民看得见的方式实现，将一切司法活动置于阳光之下，杜绝一切暗箱操作。保障参与权，要进一步完善和落实人民陪审员制度，扩大人民陪审员的参审范围，发挥人民陪审员的作用，建立适应中国国情的陪审制度。保障表达权，要加强立法工作，民主立法，使法律最大程度地，科学合理地体现人民的意志。保障监督权，要完善人民代表大会制度，加强权力机关对司法机关的监督，充分发挥舆论监督的作用。
当前，在司法制度仍不完善，人民群众各项民主权利未得到完全保障的情况下，法官的审判案件中，完全不考虑社会的可接受程度，完全不考虑社会和人民群众的感觉，无疑是不现实的。但是，无论是司法制度改革也好，加强民主政治建设也好，都要科学发展观的指导下进行。至于象“不杀不足平民愤”这样感情色彩浓厚的词语，在判决中还是尽量避免使用为好，一份判决要让社会接受，让社会和人民群众的感觉良好,还是要证据和适用法律上下功夫，通过明理释法，做到法律效果和社会效果的统一。
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